La maternité de substitution est un accord dans lequel une femme s’engage à porter et à mettre au monde l’enfant d’une autre personne ou d’un autre couple. Le processus est facilité par des technologies nouvelles et émergentes qui offrent aux futurs parents la possibilité d’avoir des enfants biologiques malgré les complications existantes. Si la maternité de substitution et les autres techniques de procréation assistée (PMA) offrent des avantages tangibles, elles posent également de nouveaux défis éthiques aux décideurs politiques et aux législateurs.
Les types de conventions de maternité de substitution
Les accords de maternité de substitution peuvent être distingués de deux manières. Il s’agit des types suivants :
La maternité de substitution traditionnelle
Dans la maternité de substitution traditionnelle, l’ovule et l’utérus de la mère porteuse sont utilisés, ce qui fait de la mère porteuse la mère génétique de l’enfant. Le sperme est fourni soit par le futur parent, soit par un donneur de sperme (McLatchie et al, 2022).
La maternité de substitution gestationnelle
Dans la maternité de substitution gestationnelle, la mère porteuse porte l’enfant mais les gamètes utilisés ne sont pas les siens, elle n’a donc aucun lien génétique avec l’enfant né de la maternité de substitution. La mère porteuse tombe enceinte grâce à la fécondation in vitro (FIV) en utilisant un ovule et du sperme provenant des parents d’intention ou d’un donneur (McLatchie et al, 2022).
Les types de conventions de maternité de substitution
Il y a deux types de conventions de maternité de substitution, ceux-ci incluent (McLatchie et al, 2022):
La maternité de substitution altruiste
Dans la maternité de substitution altruiste, il y a une convention aux termes de laquelle la mère porteuse donne l’enfant aux parents d’intention sans contrepartie financière. Par contre, les frais liés à la grossesse sont pris en charge par les parents d’intention. Ce type de convention de maternité de substitution est fréquent entre les membres d’une famille et les amis.
La maternité de substitution commerciale
La maternité de substitution commerciale est un accord par lequel la mère porteuse et les futurs parents concluent un contrat commercial à but lucratif, qui rémunère la mère porteuse au-delà des « dépenses raisonnables ». Les détails de la rémunération sont fixés à l’avance et il est convenu que les futurs parents prendront en charge tous les frais médicaux, juridiques et de voyage, ainsi que d’autres dépenses survenant au cours du processus de maternité de substitution.
Les éléments transfrontaliers des conventions de maternité de substitution sont divers. Le plus souvent, les futurs parents de pays « développés » tels que le Canada, le Royaume-Uni, l’Australie, l’Espagne, la Norvège, l’Italie, l’Allemagne, la France, Israël, l’Irlande et les États-Unis d’Amérique se rendent dans des pays « en développement » tels que le Cambodge, la Thaïlande, le Népal, l’Inde, l’Ukraine, la Géorgie, la Russie et la Chine pour commander des mères porteuses (UN General Assembly, 2018).
Les futurs parents recherchent souvent des mères porteuses dans les pays en développement en raison de lois moins restrictives pour réglementer la maternité de substitution, de coûts moins élevés que dans les pays développés, d’une plus grande disponibilité de mères porteuses consentantes, de facteurs socio-économiques et de la reconnaissance légale des droits parentaux.
Revendication des droits parentaux
Dans le cadre d’un accord de maternité de substitution, jusqu’à six personnes (parfois plus) peuvent revendiquer des droits parentaux sur l’enfant né de la maternité de substitution. Il s’agit des personnes suivantes:
Les parents d’intention
Également appelés « parents commanditaires ». Il s’agit de la ou des personnes qui commandent une mère porteuse dans l’intention de porter leur enfant et d’être légalement reconnues comme les parents de l’enfant. Les parents intentionnels peuvent ou non être génétiquement liés à l’enfant (McLatchie et al, 2022).
Mère porteuse
La femme qui a accepté de porter l’enfant (ou les enfants) dans son ventre au nom des futurs parents et qui renonce à ses droits parentaux une fois l’enfant né (McLatchie et al, 2022).
Donneur de gamètes
La femme ou l’homme qui a fait don de ses gamètes pour concevoir un enfant. L’anonymat des donneurs de gamètes varie selon les pays (McLatchie et al, 2022).
Père légal
Si la mère porteuse est mariée, dans de nombreux systèmes juridiques, son mari est le « père légal » de l’enfant né de la maternité de substitution (McLatchie et al, 2022).
Droit international des droits de l’homme et maternité de substitution
Les enfants nés d’une maternité de substitution jouissent des mêmes droits fondamentaux que tous les autres enfants en vertu de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant (CIDE). Par conséquent, tous les pays ont l’obligation de protéger les enfants nés d’une maternité de substitution, même si cette pratique est interdite. Les responsabilités des États comprennent l’élaboration et le maintien de cadres réglementaires fonctionnels pour protéger les enfants contre les préjudices (UNICEF, 2022).
L’article 35 de la CIDE exhorte les pays à « prendre toutes les mesures appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants à quelque fin que ce soit et sous quelque forme que ce soit ». L’étendue de la définition englobe la maternité de substitution, et la loi souligne en outre la nécessité de veiller à ce que les familles ne soient pas formées par « l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants ». Cette position est soutenue par le Comité des droits de l’enfant dans son examen des États touchés par la maternité de substitution, qui indique que la maternité de substitution peut constituer une vente illégale d’enfants si elle n’est pas réglementée.
Outre la CRC, la Convention de La Haye de 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale valide également l’application des dispositions de la CIDE à la maternité de substitution et aux autres formes de formation de la famille.
Les deux conventions notent et reconnaissent les différences acceptables dans les lois nationales relatives à l’adoption internationale, qui est un produit naturel des arrangements de maternité de substitution. Cependant, la position d’un État sur la légalité de la maternité de substitution et de l’adoption internationale ne l’empêche pas d’être tenu de mettre en œuvre des garanties pour protéger les enfants contre l’enlèvement, la vente ou la traite (UN General Assembly, 2018).
Lois nationales sur la maternité de substitution
Les lois sur la maternité de substitution au niveau national sont très diverses et peuvent être réglementées au niveau national ou régional. Dans les contextes les plus prohibitifs, des pays comme l’Allemagne et la France interdisent la maternité de substitution sous toutes ses formes.
Dans les cas médians – tels que le Royaume-Uni, l’Australie et l’Afrique du Sud, entre autres – les pays interdisent la maternité de substitution commerciale ou à but lucratif. Dans les cas les plus libéraux – comme le Cambodge, l’Inde, le Népal et la Thaïlande – les pays autorisent la maternité de substitution commerciale pour les parents d’intention nationaux et étrangers, créant ainsi des centres de facto pour la maternité de substitution internationale commerciale.
Ces dernières années ont vu un déclin progressif et général des approches les plus libérales de la maternité de substitution, les pays prenant des mesures pour limiter les pratiques abusives et renforcer un contrôle plus strict, compte tenu de l’écart considérable existant dans l’exhaustivité des lois nationales (UN General Assembly, 2018).
Les contextes les plus alarmants sont peut-être ceux dans lesquels la maternité de substitution reste totalement ou partiellement non réglementée. En Argentine, en Belgique et au Japon, entre autres, il n’existe pas de législation sur la maternité de substitution, ce qui oblige les tribunaux à élaborer leur propre jurisprudence sur la base de la législation analogue existante. Dans ces contextes, les lois nationales sur la cessation des droits parentaux et l’adoption sont interprétées à la lumière des documents fondamentaux relatifs aux droits de l’homme afin d’élaborer de nouvelles pratiques (UN General Assembly, 2018).
Principes de Vérone
En 2013, le Service social international (SSI) a appelé à une réglementation internationale urgente de la maternité de substitution et des enfants nés de mères porteuses. Dans ce contexte, le SSI a rédigé les principes de Vérone afin de fournir des orientations internationales pour faire respecter les droits des enfants nés de mères porteuses.
Ces principes s’inspirent de la CND, de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant, du Protocole facultatif concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie et d’autres instruments pertinents en matière de droits de l’homme qui ne fournissent aucune orientation ou ne traitent pas explicitement de la maternité de substitution. Les principes de Vérone fournissent des orientations sur la nécessité de protéger les enfants nés par le biais d’une maternité de substitution (ISS, 2021).
Défis pour les enfants nés par le biais de la maternité de substitution
Les enfants nés de mères porteuses risquent de subir de nombreuses violations des droits de l’homme, notamment leur droit à un nom, à une nationalité et à une identité, le droit à des relations familiales et à l’accès à leurs origines, le droit à la santé et le droit de ne pas être vendu. Au-delà de ces risques et d’autres risques plus généraux, la maternité de substitution s’accompagne également d’un ensemble spécifique de violations potentielles des droits de l’homme :
Établissement de la filiation légale
Dans les accords de maternité de substitution, jusqu’à six personnes ou plus peuvent revendiquer des droits parentaux sur l’enfant né de la maternité de substitution. Bien qu’il soit dans l’intérêt supérieur de l’enfant que la filiation légale soit établie peu après la naissance, il est important que des mesures de protection soient prises avant la maternité de substitution, que le consentement de toutes les parties impliquées dans l’arrangement soit demandé et que l’enfant ait accès à ses origines.
La filiation légale ne doit pas être établie contre rémunération et les droits de l’enfant ne doivent pas être compromis avant la naissance de l’enfant, même dans des circonstances imprévues (UNICEF & Child Identity Protection, 2022).
Arrêts de principe en matière de filiation légale
Ce principe est mis en évidence dans plusieurs affaires qui ont fait date. Dans l’affaire Foulon et Bouvet c. France, les autorités françaises ont refusé d’accepter les actes de naissance comme preuve de la parenté de deux pères français indépendants dont les enfants étaient nés en Inde dans le cadre d’une convention de maternité de substitution.
Ce refus était lié aux articles 16 et 17 du code civil français, qui interdisent les accords internationaux de maternité de substitution de ce type. Saisie de l’affaire, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) s’est appuyée sur des précédents pour juger que les enfants avaient subi une violation de leur droit au respect de la vie familiale au titre de l’article 8 (Convention européenne des droits de l’homme), quelle que soit la législation nationale de la France.
La France a été chargée de transcrire et de valider les actes de naissance, en veillant à ce que les droits parentaux nationaux soient reconnus. Cette affaire réaffirme la validité du droit international relatif aux droits de l’enfant par rapport aux dispositions nationales et, en particulier, démontre l’applicabilité de ce principe aux familles homoparentales (Human Rights Law Centre, 2016).
De même, dans l’affaire Paradiso et Campanelli c. Italie, deux ressortissants italiens ont conclu un accord de maternité de substitution avec une femme en Russie pour concevoir et mettre au monde, par FIV, un enfant dont toutes les parties ont attesté qu’il était l’enfant génétique des requérants. L’acte de naissance russe de l’enfant ne mentionnait pas l’accord de maternité de substitution ni le fait que l’enfant n’était pas génétiquement lié à l’un ou l’autre de ses parents.
En conséquence, les autorités italiennes n’ont pas reconnu le certificat de naissance et ont ordonné que l’enfant soit placé sous la tutelle alternative des services sociaux du pays. À l’issue d’une procédure judiciaire soutenue, la CEDH a contraint les autorités à établir un nouvel acte de naissance distinguant correctement les parents de fait des parents biologiques, ce qui a permis à l’enfant de rester avec ses parents sans avoir à approuver des documents inexacts. Cette affaire démontre que la CEDH est prête à tout pour garantir que les enfants restent avec leurs parents permanents (CRIN, 2015).
Apatridie
L’absence de réglementation concernant la maternité de substitution transfrontalière laisse souvent les enfants nés d’une maternité de substitution dans l’incertitude quant à leur citoyenneté. Cela est dû à la complexité de l’établissement de la filiation légale liée aux lois sur la nationalité dans le pays de naissance ou dans le pays d’origine des futurs parents. Dans des cas extrêmes, les enfants nés de mères porteuses peuvent se retrouver apatrides, sans citoyenneté d’aucune juridiction.
Les droits de citoyenneté sont un précurseur fondamental des autres droits et dispositions nationaux. Sans eux, les enfants risquent de se voir refuser l’accès aux services sociaux (tels que la santé, l’éducation et les prestations financières) et à d’autres avantages nationaux. Des problèmes de citoyenneté se posent lorsque le pays d’origine des futurs parents ou le pays de naissance ne reconnaît pas légalement les enfants nés de mères porteuses (Batha, 2014). La complexité de ce défi est mise en évidence par la jurisprudence récente.
Des affaires marquantes en matière d’apatridie
En 2019, dans l’affaire C. c. Italie, un enfant est né par le biais d’une maternité de substitution en Ukraine en utilisant l’ovule d’un donneur et le sperme du père d’intention, implantés dans la mère porteuse. Les deux parents d’intention étaient originaires d’Italie. Une fois l’enfant né en Ukraine, les autorités ukrainiennes ont délivré un certificat de naissance que les parents d’intention ont apporté en Italie et ont demandé que les détails du certificat de naissance ukrainien soient inscrits dans le registre italien. Cependant, les autorités italiennes ont rejeté cette demande au motif que la maternité de substitution est interdite par la loi italienne (European Court of Human Rights, 2023).
L’affaire C. c. Italie démontre une violation du droit à la vie familiale privée, en refusant l’établissement légal d’un lien de filiation entre l’enfant né d’une mère porteuse et son père biologique et sa mère d’intention. Le gouvernement italien a fait valoir que, conformément à l’article 8 de la convention, il ne pouvait pas transcrire un acte de naissance étranger pour un enfant né par le biais d’une mère porteuse.
Le gouvernement italien a également déclaré qu’en vertu du code civil, le père intentionnel et biologique de l’enfant serait reconnu, ce qui conférerait la nationalité italienne à l’enfant né d’une mère porteuse. Toutefois, la mère intentionnelle serait tenue d’adopter légalement l’enfant né de la maternité de substitution (European Court of Human Rights, 2023).
À l’inverse, dans l’affaire Mennesson contre France, les futurs parents ont fait appel à une mère porteuse en Californie en utilisant l’ovule d’une donneuse et le sperme du futur père. Après la naissance des jumelles Mennesson, les autorités françaises n’ont pas reconnu légalement le lien de filiation et les futurs parents n’ont donc pas pu partager leur nationalité française.
En 2014, lorsque l’affaire a été portée devant la Cour européenne des droits de l’homme, celle-ci a estimé que la France avait violé l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Suite à l’arrêt rendu dans l’affaire Menneson, la France a permis aux enfants nés de mères porteuses à l’étranger d’obtenir un acte de naissance (Weiss, 2020).
Droit de l’enfant à l’établissement et à la préservation de son identité
La CDN donne à tous les enfants le droit à un nom et à une nationalité à la naissance. Elle invite également les États à veiller à ce que les enfants puissent être pris en charge par leurs parents et à n’envisager d’autres arrangements familiaux qu’en dernier recours. Jusqu’à six adultes peuvent revendiquer des droits parentaux à l’égard d’enfants nés d’une maternité de substitution : les parents intentionnels ou commanditaires, les parents biologiques ou les donneurs de gamètes, et les parents légaux.
Par définition, cela signifie que les enfants nés d’une maternité de substitution ne pourront probablement pas réaliser toute l’étendue d’une relation potentielle avec leurs parents, car chaque partie détient un lien différent avec l’enfant. Par conséquent, et pour garantir la stabilité, les pays annexent souvent certaines parties de la vie de l’enfant afin de garantir une identité cohérente (McLatchie et al, 2022).
Cette approche n’est pas sans poser de problèmes. Séparer les enfants de leurs parents biologiques peut les priver de la possibilité de connaître et de comprendre leur lignée génétique. De même, enregistrer les enfants nés de mères porteuses comme s’ils étaient nés de parents d’intention peut les empêcher d’accéder à des informations sociales et médicales cruciales liées à leurs parents biologiques ou légaux.
Ces défis ont conduit les pays à mettre en œuvre des lois et des politiques sur mesure – ainsi que des précédents non écrits – pour déterminer quels contrats de maternité de substitution sont acceptables. Lorsque les pays ne sont pas d’accord sur la validité d’un contrat de maternité de substitution, les enfants risquent de devenir apatrides, ce qui les prive d’un élément clé de leur identité (McLatchie, 2022).
La marchandisation de l’enfant né d’une mère porteuse
L’absence de réglementation nationale et internationale concernant la maternité de substitution a conduit au développement d’un marché commercial pour la vente et le trafic d’enfants nés de mères porteuses. Les accords commerciaux de maternité de substitution prévoient généralement que le transfert de l’enfant aux futurs parents est subordonné à un paiement ou à une rémunération. Les enfants sont la marchandise de cette vente. L’opacité de ce marché risque de contredire les directives de l’UNICEF qui stipulent que « l’identité et les relations familiales d’un enfant ne peuvent être vendues » (UNICEF and Child Identity Protection, 2022).
Le défi pour les régulateurs est de savoir comment préserver l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3 de la CDE) dans le cadre d’un processus qui les place intrinsèquement dans une position vulnérable. Les « pays » ont connu une faille : ils doivent autoriser les mères porteuses à recevoir des paiements financiers car il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant que sa mère soit heureuse, en bonne santé et qu’elle bénéficie d’un soutien médical régulier. Cela permet aux accords commerciaux de maternité de substitution de s’accompagner de pratiques abusives, les parents d’intention profitant des mères porteuses (United Nations General Assembly, 2019).
Création sélective de l’enfant
Le processus de maternité de substitution peut donner lieu à des perceptions atypiques et inhabituelles des enfants. Si les parents commanditaires sont perçus comme « achetant » un enfant, cette transaction peut s’accompagner d’attentes qui faussent la façon dont les enfants sont perçus et traités. Des processus plus complexes, tels que la FIV, ouvrent également la porte à la sélection génétique.
Des parents ont ainsi tenté de « fabriquer » ou de manipuler le patrimoine génétique de leurs enfants afin de les orienter vers certaines caractéristiques. Cela peut avoir des conséquences graves et dangereuses pour les enfants : dans l’affaire Gammy de 2013, deux parents commanditaires australiens ont refusé d’accepter l’un de leurs jumeaux nés d’une mère porteuse en Thaïlande parce que l’un d’entre eux était atteint du syndrome de Down (McLatchie et al, 2022).
D’autres cas de jurisprudence réaffirment les dangers de la sélection des caractéristiques des enfants. En 2019, un couple américain a fait appel à une mère porteuse en Ukraine. Peu après, Bridget Irmgard Pagan-Etnyre, l’enfant né de la mère porteuse, a été abandonnée après qu’ils ont découvert qu’elle était née avec des handicaps. Outre les actions des parents d’enfants, les régulateurs peuvent également perpétuer des récits dangereux sur le processus de création d’un enfant.
Dans l’affaire Cook contre Harding, un père commanditaire a tenté de forcer une mère porteuse à avorter après avoir appris à l’improviste qu’elle était enceinte de triplés. En vertu des dispositions légales nationales, la mère porteuse serait tenue de verser des dommages-intérêts et de payer les frais médicaux de l’enfant si elle choisissait de ne pas avorter (UN General Assembly, 2018).
Protéger les droits des enfants dans les accords de maternité de substitution
La rapidité des progrès technologiques dans ce domaine n’est pas reflétée de manière appropriée par les réponses juridiques et politiques correspondantes. Cette situation a engendré un vide réglementaire alarmant et expose les enfants à une myriade de risques. En l’absence d’un cadre législatif complet et applicable, les enfants peuvent être soumis à des décisions sans que leur intérêt supérieur soit pris en compte. Dans les cas les plus graves, la forte demande de mères porteuses peut conduire à un marché pour la vente non réglementée d’enfants (UNHCR, sans date).
La lutte contre les violations des droits de l’enfant pour les enfants nés de mères porteuses nécessite des solutions compressives qui donnent la priorité au bien-être des enfants. Ceux-ci comprennent (Achmad, 2018) :
- Établir des cadres juridiques nationaux et internationaux clairs : veiller à ce que les cadres juridiques internationaux et nationaux soient cohérents dans la protection des droits de l’enfant ; veiller à ce que la filiation légale soit établie à la naissance et que la naissance de l’enfant né d’une mère porteuse soit enregistrée rapidement et avec précision ; veiller à ce que des mécanismes soient en place pour prévenir l’apatridie.
- Normes et lignes directrices éthiques : les lignes directrices relatives à la maternité de substitution doivent être axées sur des considérations éthiques plutôt que pratiques, compte tenu de l’impact dramatique que le milieu environnant et les personnes qui s’occupent de l’enfant peuvent avoir sur son développement, et de la charge associée à la grossesse et à l’accouchement.
- Le respect des droits de l’enfant : l’intérêt supérieur de l’enfant doit être primordial dans toutes les considérations relatives à la maternité de substitution, en veillant à ce que les enfants ne soient pas pris en compte après coup dans les processus de prise de décision.
- Une réglementation et un contrôle plus étroits des accords commerciaux de maternité de substitution : notant la vulnérabilité des enfants dans les accords commerciaux de maternité de substitution, et les différences entre les législations et les politiques juridictionnelles en la matière, les organismes internationaux et les adjudicateurs doivent surveiller de près les droits des enfants pour s’assurer qu’ils sont protégés.
Rédigé par Vanessa Cezarita Cordeiro
Relecture interne par Aditi Partha
Traduit par Adrian Ordinana Salvador
Relu par Victoria Maître Headdon
Dernière mise à jour le 30 juin 2024
Références:
Achmad, C.I. (2018, June 26). “Children’s rights in international commercial surrogacy: exploring the challenges from a child rights, public international human rights law perspective.” Retrieved from Leiden University Repository, accessed on 15 June 2024.
Batha, E. (2014, September 18). “International surrogacy traps babies in stateless limbo.” Retrieved from Reuters, accessed on 20 June 2024.
CRIN. (2015, January 27). “Paradiso and Campanelli v. Italy.” Retrieved from Child Rights International Network, accessed on 28 June 2024.
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Human Rights Law Centre. (2016, July 21). “ECHR finds failure to recognize parents of children born as a result of international commercial surrogacy violates the right to privacy.” Retrieved from Human Rights Law Centre, accessed on 28 June 2024.
International Social Service. (2021). “Principles for the protection of the rights of the child born through surrogacy (Verona Principles).” Retrieved from International Social Service, accessed on 22 June 2024.
McLatchie, L. & Lea, J. (2022). “Surrogacy, law and human rights.” Retrieved from ADF International White Paper, accessed on15 June 2024.
UN General Assembly. (2018, January 15). “Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children, including child prostitution, child pornography and other child sexual abuse material.” Retrieved from UN General Assembly, accessed on 22 June 2024.
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UNHCR. (n,d). “Surrogacy: Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children.” Retrieved from UNHCR, accessed on 15 June 2024.
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Weiss, A. (2020, January 23). “Mennesson v France and 2019 ECtHR advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent.” Retrieved from European Network on Statelessness, accessed on 21 June 2024.
