Los niños en el ciclo de desplazamiento experimentan los importantes problemas de la invisibilidad en los procedimientos de asilo y del enfoque adulto del marco migratorio. En su investigación sobre “El Niño en el Derecho Internacional de los Refugiados”, Jason Pobjoy aplica un principio tripartito de “interés superior del niño” al contexto de la migración: como fuente independiente de protección, como fuente complementaria de protección y como marco normativo integral generado por el Estado (Pobjoy, 2017). Esta aplicación demuestra el potencial del principio del “interés superior del niño” para cerrar las brechas existentes y proporcionar una protección sensible en cuanto a la edad para los niños en el ciclo de desplazamiento, si los Estados acuerdan y aplican el principio en el Derecho Internacional de los Refugiados y los Migrantes.
El “interés superior del niño” como concepto tripartito
El artículo 3 (1) de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) determina que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (CDN, 1989). Por lo tanto, consagra el principio del «interés superior del niño» y proporciona la base para el concepto tripartito. Este concepto tripartito construye el principio como derecho sustantivo, una norma de procedimiento y un principio jurídico fundamental e interpretativo (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
En el contexto de la migración, este principio podría interpretarse análogamente como una fuente de protección independiente, una fuente de protección complementaria y un marco normativo global generado por el Estado (Pobjoy, 2017). Estos tres enfoques proporcionan un nivel distinto de sensibilidad en cuanto a la edad y el potencial para cerrar adecuadamente las mencionadas brechas de protección de los niños en el ciclo de desplazamiento.
El principio del «interés superior del niño» como marco normativo integral generado por el Estado (ayuda interpretativa)
En términos generales, el principio del “interés superior del niño”, aplicado como ayuda interpretativa, es un enfoque que define las normas y requiere que los Estados apliquen una interpretación de las disposiciones aplicadas que es inclusiva y sensible en cuanto a la edad (Hathaway, s.f.). Una evaluación sensible en cuanto a la edad no se refiere a una mera diferenciación entre niños y adultos; también requiere una diferenciación que tiene en cuenta las edades diferentes de niños (Van Bueren, 1995), la que deba ser «coherente con la evolución de las facultades del niño» (artículo 5 de la CDN).
Además, la evaluación sensible en cuanto a la edad requiere que los Estados reconsideren los requisitos de calificación para la protección internacional y los redefinan de una manera más sensible en cuanto a la edad. Los niños experimentan el daño y el riesgo de forma diferente y experimentan una forma más grave de daño del mismo riesgo objetivo, si se compara con los adultos (Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga contra Bélgica, 2006). La forma de daño que sufre un niño sólo puede identificarse si la interpretación de las condiciones para la protección internacional combina la perspectiva del principio del «interés superior del niño» y las demás disposiciones sustantivas de la CDN.
En la práctica, esto significa que las declaraciones y las pruebas presentadas por un niño migrante deben considerarse teniendo en cuenta la evolución de la capacidad del niño (artículo 5 de la CDN) y teniendo en cuenta su edad. Del mismo modo, debe aplicarse un umbral diferente para el «daño irreparable» y el «riesgo real» para los niños, y debe realizarse una evaluación que tenga en cuenta la edad y el género. Esto requiere tener en consideración la vulnerabilidad única de los niños y su sensibilidad en asuntos como el riesgo de desnutrición, la falta de educación y de servicios sanitarios (Comité de los Derechos del Niño, 2005).
El principio, como ayuda interpretativa, proporciona una interpretación y aplicación del marco jurídico migratorio que tiene en cuenta la edad y tiene el potencial de disolver el enfoque predominante adulto del marco migratorio. Por el contrario, se limita a la consideración sustantiva y material de un Estado. De los tres enfoques, el enfoque de la ayuda interpretativa proporciona el nivel más bajo de protección adicional adecuada para un niño en el ciclo de desplazamiento, ya que se refiere principalmente a la interpretación de las definiciones sustantivas en lugar de implicar obligaciones y salvaguardias procesales adicionales que son específicas para los niños. Por lo tanto, tiene una influencia significativa en la interpretación y la lectura de los principios y las disposiciones de la Ley de Migrantes y Refugiados centrada en los adultos, pero no tiene el potencial de disolver la cuestión de la invisibilidad del niño.
El principio del «interés superior del niño» como fuente de protección complementaria (Norma de Procedimiento)
La interpretación del principio como fuente complementaria de protección proporciona una capa adicional de protección procesal. Esto garantiza un marco procesal que incluye normas procesales sensibles en cuanto a la edad y ayuda a salvaguardar la protección y el bienestar del niño (McAdam, 2006). En el contexto de los niños en el ciclo de desplazamiento, las normas de procedimiento que tienen en cuenta la edad en la perspectiva de la CDN se refieren a la aplicación de medidas legislativas y administrativas apropiadas que garanticen la prevención de posibles daños al bienestar del niño (artículo 4 de la CDN).
En la práctica, esto significa que los Estados están obligados a aplicar un procedimiento de evaluación individual de la vulnerabilidad del niño que tenga en cuenta su edad. Esto implica que los Estados están obligados a evaluar las circunstancias generales e individuales de un niño desplazado (Comité de los Derechos del Niño, 2005). Esta evaluación individual debe aplicarse como un procedimiento que tenga “en cuenta las necesidades de las personas de su edad» (artículo 37 (c) de la CDN). Esto incluye la evaluación de la identidad y la edad, así como las necesidades de protección y las circunstancias individuales de un niño de una manera apropiada para la edad y sensible en cuanto al género en el punto más temprano del ciclo de desplazamiento – en la frontera (Comité de los Derechos del Niño, 2016).
El Comité de los Derechos del Niño (CDN) recomienda la aplicación de un procedimiento de evaluación individual, pero concede la discreción a los Estados en la aplicación de tales medidas a menos que contradigan el objeto y el propósito de la CDN y no cumplan con las obligaciones subyacentes (Comité de los Derechos del Niño, 2003). Esto incluye la obligación de respetar el derecho del niño a expresar su opinión y a que ésta se tenga debidamente en cuenta de acuerdo con la evolución de sus capacidades (Comité de los Derechos del Niño, 2005). Además, los Estados pueden ser considerados responsables, ya que están obligados a fundamentar y demostrar la consideración explícita del «interés superior del niño» y cómo se lo ha respetado en cualquier decisión relativa a los niños (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
La aplicación del principio del «interés superior del niño» como fuente de protección complementaria proporciona una capa adicional, sensible en cuanto a la edad, de normas procesales que ayudan a salvaguardar los intereses del niño. Tiene el potencial de mejorar la situación de invisibilidad de los niños en el procedimiento de migración al crear la evaluación inicial de los niños de una manera más participativa y sensible en cuanto a la edad. Por el contrario, no se aborda a la interpretación del marco migratorio centrada en los adultos, ya que se trata de una mera norma de procedimiento.
Este enfoque logra un mayor nivel de protección procesal para los niños y debe considerarse más apropiado para abarcar la vulnerabilidad especial y única de un niño. Sin embargo, esto va acompañado de un carácter cada vez más invasivo de este enfoque y podría dar lugar a una falta de aplicación práctica y de consenso por parte de los Estados Contratantes, debido al carácter voluntario de la protección de los refugiados y los migrantes.
El principio del «interés superior del niño» como fuente independiente de protección
El principio del «interés superior del niño», si se aplica como fuente independiente de protección, establecería una categoría adicional e independiente de personas protegidas: una red de seguridad para los niños. Si se reconoce en el Derecho Internacional de los Migrantes y los Refugiados, crearía una obligación intrínseca para los Estados, que es directamente aplicable (de efecto inmediato) y puede ser invocado en los tribunales (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
La casi universal ratificación de la CDN hace que más Estados estén legalmente obligados a cumplir sus disposiciones. Por lo tanto, el principio del «interés superior del niño» introduciría una fuente de protección para los niños como uno de los grupos de individuos más vulnerables que obliga a un gran número de Estados. Además, la inderogabilidad y el carácter absoluto del principio prevén su aplicabilidad en situaciones en las que se suspenden las protecciones, como la protección de los refugiados derivada de la Convención de 1951. Además, la existencia de un órgano de supervisión, el Comité de la CDN, crea la posibilidad de responsabilizar a los Estados por su incumplimiento de las obligaciones derivadas del principio del «interés superior del niño» y de proteger efectivamente al niño contra todas las formas de daño, como pretende la CDN.
Aparte de eso, algunas jurisdicciones nacionales, como Australia y Nueva Zelanda, ya basan su evaluación del estatus de protección internacional en el principio del «interés superior del niño» e aplican una perspectiva infantil con respecto a la evaluación de la necesidad de protección internacional (Pobjoy, 2015). Otros estados, como Suecia, Finlandia y Noruega, han desarrollado un estatus de protección separado para los niños para abarcar la gama entera de la vulnerabilidad única de los niños (Pobjoy, 2015).
Los niños en el ciclo de desplazamiento todavía se consideran a menudo como individuos pasivos, sin voz y dependientes que parecen ser invisibles (Comité de los Derechos del Niño, 2013). Por lo tanto, el establecimiento del principio del «interés superior del niño» como fuente independiente de protección haría que el niño pasara automáticamente de este papel pasivo al papel activo e independiente que se pretende. «El interés superior del niño», como concepto dinámico y flexible, es muy factible para los desafíos dinámicos de la comunidad globalizada y tiene en cuenta las cuestiones específicas de los niños en la migración.
Uno de los retos identificados para los niños en el ciclo de desplazamiento es la perspectiva adulta que descuida el origen y las formas de persecución específicas de los niños, el riesgo de daño y otras definiciones migratorias. Sólo el carácter proactivo de las obligaciones del Estado consagradas en el principio del «interés superior del niño» tiene el potencial de reconocer plenamente la vulnerabilidad particular de los niños, identificar a los niños que lo necesitan e implicar al niño en este proceso (Ye contra el Ministro de Inmigración, 2009).
Como principio general de la CDN, debe leerse en conjunción con todas las disposiciones que conlleva la CDN y, por lo tanto, establece un amplio conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y sociales para los niños migrantes que entran en el ámbito de la protección independiente del artículo 3 (1) de la CDN: «el interés superior del niño». La CDN se describe como «un marco valioso […] para cualquier consideración de las cuestiones de asilo en la medida en que afectan a los niños» y proporciona «quizás las normas más exigentes para la protección y la asistencia a los niños en cualquier instrumento internacional» (Feller, 2001).
La aplicación del principio del «interés superior del niño» como fuente independiente de protección tiene un carácter normativo que proporciona un ámbito de protección para los niños más amplio que los regímenes de protección existentes. Tiene el potencial de abolir tanto la invisibilidad del niño en los procedimientos migratorios como la interpretación del marco migratorio centrada en los adultos.
Los tres conceptos de aplicación del principio del «interés superior del niño» añadirían un grado de sensibilidad en cuanto a la edad al actual Marco Internacional para los Migrantes y Refugiados. El principio, aplicado como una fuente independiente de protección, proporciona el mayor grado de viabilidad para llenar los vacíos existentes de invisibilidad y enfoque en los adultos de una manera sensible en cuanto a la edad. Como alternativa, se puede recomendar combinar la aplicación interpretativa y procedimental del principio para informar el Marco para los Migrantes y los Refugiados existente e incluir un procedimiento e interpretación de las disposiciones que tengan en cuenta la edad en la evaluación de la protección internacional.
Por el contrario, la inclusión del principio del «interés superior del niño» como fuente independiente de protección, fuente complementaria de protección y marco normativo integral generado por el Estado en el régimen de protección internacional se enfrenta a retos sustantivos. Uno de los retos predominantes es la falta de consentimiento de los Estados, ya que éstos sólo optan a regañadientes por ampliar la protección tradicional de los refugiados o de la migración, ya que ello va unido a la cesión de partes de la soberanía estatal.
Actuemos ahora
A pesar del reconocimiento casi universal de los derechos del niño y del niño como portador individual de derechos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la aplicación y el reconocimiento de los mismos en la intersección del Derecho relativo a los Derechos del Niño y el Derecho de los Refugiados y los Migrantes tiene todavía un largo camino por recorrer. Los Estados tienen que ampliar el Marco Internacional existente sobre Refugiados y Migrantes para garantizar una protección efectiva y adecuada en cuanto a la edad de los niños migrantes.
Humanium, como miembro de Child Rights Connect, la organización que redactó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, se compromete firmemente a proteger a los niños vulnerables en todo el mundo. Humanium trabaja por un mundo en el que los derechos de los niños sean respetados, protegidos y aplicados de forma universal y efectiva en todas las circunstancias en las que estén implicados los niños. Puedes ayudar a concienciar sobre los problemas de la infancia en el mundo al apoyar a Humanium: apadrinar a un niño, hacer una donación o hacerte miembro o voluntario.
Escrito por Alexander Weihrauch
Traducido por Kyle Estment-Shah
Para más información:
Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies.
Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
Bibliografía:
1989 United Nations Convention on the Rights of the Child
Feller, E. (1 March 2001), Statement delivered to the EU Seminar on Children affected by Armed Conflict and Displacement in Sweden, in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64., p. 363.
Hathaway, J.(n.d.), acknowledged in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
McAdam, J, “Complementary Protection in International Refugee Law”, Oxford University Press, 2006, 173 in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64., p. 334.
Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies
Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
Van Bueren, G (1995), “Opening Pandora’s Box: Protecting Children against Torture or Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment”, 17 Law and Policy 378, 385.
Ye v Minister of Immigration (2009), NZSC 76, para. 50, in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64., p. 345.
