La gestación subrogada es un acuerdo por medio del cual una mujer se la obliga a ser la gestante y dar a luz al hijo de otra persona o pareja. El proceso es realizado mediante tecnologías novedosas y emergentes que ofrecen a los padres genéticos la oportunidad de tener hijos biológicos a pesar de complicaciones existentes. Aunque la gestación subrogada al igual que otras técnicas de reproducción asistida (TRA) ofrecen beneficios tangibles, también suponen nuevos desafíos éticos para los dirigentes y legisladores.
Tipos de contratos de gestación subrogada
Los contratos de gestación subrogada pueden diferenciarse conforme a dos tipos, a saber:
Subrogación tradicional
En la subrogación tradicional se utilizan tanto el útero como el óvulo de la madre subrogada, con lo que la madre subrogada es la madre genética del bebé. El esperma puede obtenerse del padre genético o de un donante de esperma (McLatchie et al, 2022).
Subrogación gestacional
En la subrogación gestacional la madre subrogada es la gestante del bebé, pero los gametos utilizados para la concepción del bebé no son los suyos, por lo que ella no tiene ningún vínculo genético con el bebé que nacerá de esta gestación. La madre subrogada queda embarazada mediante un proceso de fecundación in vitro (FIV) en el que se utilizan el óvulo y el esperma de los padres genéticos o de donantes (McLatchie et al, 2022).
Tipos de contratos
Los dos tipos de contratos de subrogación existentes son: (McLatchie et al, 2022)
Subrogación altruista
La subrogación altruista es un acuerdo mediante el cual la madre subrogada entrega el bebé a los padres genéticos sin recibir ninguna compensación financiera. No obstante, los padres genéticos se hacen cargo de los gastos derivados del embarazo. Este tipo de contrato de subrogación es común entre familiares y amigos.
Subrogación comercial
La subrogación comercial es un acuerdo en que tanto la madre subrogada como los padres genéticos firman un contrato con fines de lucro, mediante el cual la madre subrogada recibe una remuneración financiera, además del pago de los gastos razonables derivados del embarazo. Esta compensación financiera se detalla en un acuerdo previo que contempla que los padres genéticos se harán cargo de todos los gastos legales, médicos y de viajes, así como de otros gastos derivados del proceso de gestación subrogada.
En los contratos de gestación subrogada intervienen diversos elementos transfronterizos. Muy frecuentemente los padres genéticos de países desarrollados como Canadá, Reino Unido, Australia, España, Noruega, Italia, Alemania, Francia, Israel, Irlanda y los Estados Unidos viajan a países en vías de desarrollo como Camboya, Tailandia, Nepal, India, Ucrania, Georgia, Rusia y China para contratar a las madres subrogadas (Asamblea General de la ONU, 2018).
A menudo los padres genéticos buscan madres subrogadas en países en vías de desarrollo, ya que en estos países las leyes sobre gestación subrogada son menos restrictivas y los costes más bajos que en los países desarrollados. Asimismo, hay una mayor disponibilidad de mujeres dispuestas a ser madres subrogadas, lo que se conjuga, además, con otros factores socioeconómicos y de reconocimiento legal de los derechos parentales.
La reclamación de los derechos parentales
Dentro de un contrato de gestación subrogada existen hasta seis personas (a veces más) que pueden reclamar derechos parentales sobre el bebé nacido mediante subrogación. Estas personas incluyen a:
Padres intencionales
También llamados “padres comitentes”, es la persona o las personas que contratan a una madre subrogada para que geste y dé a luz a su hijo o hija, pero siendo esa persona o personas las que sean reconocidos legalmente como padres del bebé. Los padres intencionales pueden estar vinculados genéticamente al bebé o no (McLatchie et al, 2022).
Madre subrogada
Es la mujer que acepta gestar al bebé o bebés en su útero en nombre de los padres intencionales y renuncia a sus derechos parentales sobre el bebé tras su nacimiento (McLatchie et al, 2022).
Donante de gametos
Es la mujer u hombre que ha donado sus gametos para concebir al bebé. El anonimato de los donantes de gametos varía en función del país. (McLatchie et al, 2022).
Padre legal
Si la madre subrogada está casada, en muchos sistemas jurídicos se considera que su marido es el padre legal del bebé concebido por gestación subrogada (McLatchie et al, 2022).
La gestación subrogada y las leyes internacionales de derechos humanos
Los bebés nacidos mediante gestación subrogada tienen los mismos derechos humanos fundamentales que el resto de los niños y niñas, tal como lo estipula la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos del Niño (CDN). Por tanto, todos los países tienen la obligación de proteger a los niños y niñas nacidos mediante gestación subrogada, incluso si en algunos países esta práctica está prohibida. Las responsabilidades del Estado incluye el desarrollo y mantenimiento de un marco jurídico funcional que proteja a los niños del daño (UNICEF, 2022).
El Artículo 35 de la CDN insta a los países a “adoptar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar cualquier forma de secuestro, venta o tráfico de menores con cualquier propósito”. El ámbito de la definición incluye la subrogación y la ley subraya la necesidad de asegurarse de que las familias no se formen mediante “el secuestro, la venta o el tráfico de menores”. Este aspecto está igualmente respaldado por la revisión de los países afectados por la subrogación realizada por el Comité de los Derechos del Niño y que afirma que la subrogación puede constituir una venta ilegal de menores si no está regulada jurídicamente.
Más allá de la CDN, el Convenio de la Haya de 1993 sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional también valida la aplicación de las disposiciones de la CDN en lo referente a la subrogación y otras formas alternativas de formación de la familia.
Ambos convenios señalan y reconocen la existencia de diferencias aceptables en las leyes nacionales sobre la adopción internacional, que su vez es un subproducto natural de los contratos de subrogación. No obstante, la posición de un país sobre la legalidad de la subrogación y de la adopción internacional no excluye a dicho país de cumplir con los requisitos para implementar las medidas de protección que aseguren que los niños y niñas no puedan ser forzados a formar parte de una familia mediante el secuestro, la venta o el tráfico de menores (Asamblea General de la ONU, 2018).
Las leyes de subrogación nacionales
Las leyes de subrogación nacionales forman parte de un amplio espectro y pueden ser reguladas a nivel nacional o regional. En los contextos más prohibitivos, países como Alemania o Francia consideran ilegal la subrogación en cualquiera de sus formas.
En casos intermedios, como en el Reino Unido, Australia y Sudáfrica, entre otros, estos países consideran ilegal la subrogación comercial o con fines de lucro. En los casos más liberales, como, por ejemplo, Camboya, India, Nepal y Tailandia, los países permiten la subrogación comercial tanto para padres intencionales del propio país como para los de un país extranjero, creando centros de facto para la subrogación comercial internacional.
En los últimos años se ha experimentado un declive general y gradual en las posturas más liberales sobre la subrogación, y, dada la enorme discrepancia que existe en la exhaustividad de las distintas leyes nacionales, varios países han tomado medidas para limitar las prácticas abusivas y promover una supervisión más estricta de estas prácticas (Asamblea General de la ONU, 2018).
Quizás los contextos más alarmantes son aquellos en los que la subrogación no está regulada jurídicamente en parte o en su totalidad. En Argentina, Bélgica y Japón, entre otros países, no existe una legislación sobre la subrogación, por lo que los tribunales desarrollan sus propios precedentes tomando como base la legislación análoga ya existente. En estos contextos, las leyes nacionales que establecen los derechos parentales y la adopción son interpretadas de acuerdo con lo dispuesto en los documentos de derechos humanos fundamentales para desarrollar nuevos precedentes. (Asamblea General de la ONU, 2018)
Los Principios de Verona
En 2013, el Servicio Social Internacional (SSI), solicitó con urgencia una regulación internacional referente a la subrogación y a los niños y niñas nacidos mediante gestación subrogada. En este contexto, el SSI redactó los Principios de Verona para proporcionar unas directrices internacionales que permitan defender los derechos de los niños nacidos mediante gestación subrogada.
Los principios están inspirados en la CDN de las Naciones Unidas, el Protocolo Facultativo sobre la venta de menores, la prostitución infantil y el empleo de menores en pornografíael Protocolo Facultativo sobre la venta de menores, la prostitución infantil y el empleo de menores en pornografía y otros instrumentos legales relevantes relativos a los derechos humanos que no ofrecen ningunas directrices ni abordan la gestación subrogada de forma explícita. Los Principios de Verona ofrecen directrices acerca de la necesidad de proteger adecuadamente a los niños y niñas nacidos mediante gestación subrogada (ISS, 2021).
Los retos para los niños nacidos mediante contratos de subrogación
Los niños nacidos mediante gestación subrogada corren el riesgo de sufrir numerosas violaciones de los derechos humanos, incluido su derecho a tener un nombre, a la nacionalidad y a la identidad el derecho a tener una relación familiar, así como al acceso a sus orígenes; el derecho a la salud y a no ser vendidos. Más allá de estos y otros derechos generales, la gestación subrogada también conlleva una serie concreta de potenciales violaciones de los derechos humanos, incluidas las siguientes:
Determinación de la paternidad legal
En los contratos de subrogación, hasta seis o más personas pueden reclamar derechos parentales sobre el niño nacido mediante gestación subrogada. Aunque lo mejor para el interés superior del niño es determinar la paternidad legal lo antes posible tras el nacimiento, es importante que se tomen medidas de protección previas al contrato de subrogación, que se obtenga el consentimiento de todas las partes involucradas en el contrato y que se le facilite al niño el acceso a la información sobre sus orígenes. La paternidad legal no debe determinarse a cambio de una remuneración económica y los derechos del niño no deberían verse amenazados antes de su nacimiento, siquiera en el caso de existir causas de fuerza mayor (UNICEF & Child Identity Protection, 2022).
Casos históricos en relación con la paternidad legal
Este principio se ha manifestado en varios casos históricos. En el caso de Foulon and Bouvet v France, las autoridades francesas rechazaron aceptar certificados de nacimiento como prueba de paternidad en dos casos independientes de padres franceses que tenían hijos nacidos en la India mediante contratos de gestación subrogada.
Esta decisión se fundamentó en los Artículos 16 y 17 del Código Civil de Francia, en que se prohíben los acuerdos internacionales de gestación subrogada de este tipo. Al recibir este caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se basó en precedentes para su sentencia, en la que sostenía que los niños habían sufrido una violación de su derecho a que se respete su vida familiar, tal como estipula el Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, independientemente de lo que se contemple en las leyes nacionales de Francia.
A las autoridades francesas se les pidió que transcribieran y validaran los certificados de nacimiento, asegurándose así de que se reconocían los derechos de paternidad dentro del país. Este caso ratifica la validez de las leyes internacionales sobre los derechos del niño con independencia de las disposiciones de cada país, y, en particular, demostró la aplicabilidad de este principio a las familias con padres del mismo sexo (Human Rights Law Centre, 2016).
De forma similar, en el caso de Paradiso and Campanelli v Italy, dos ciudadanos italianos firmaron un contrato de gestación subrogada con una mujer en Rusia para que ella concibiera y diese a luz a su hijo tras un proceso de fecundación in vitro, declarando todas las partes implicadas que el bebé sería el hijo genético de los dos solicitantes italianos. El certificado de nacimiento del bebé emitido en Rusia no indicaba la existencia del contrato de gestación subrogada ni el hecho de que el niño no tenía relación genética con ninguno de sus padres.
Como resultado, las autoridades italianas no reconocieron el certificado de nacimiento y ordenaron que el niño pasara a estar bajo la tutela alternativa de los servicios sociales italianos. Tras un largo proceso judicial, el TEDH ordenó a las autoridades que creasen un nuevo certificado de nacimiento en el que se diferenciara correctamente a los padres de facto de los padres biológicos, asegurándose de que el niño pudiera permanecer con sus padres sin tener que aprobar documentación inexacta. Este caso demuestra los extremos hasta los que llega el TEDH para asegurarse de que los niños se quedan con sus padres legales (CRIN, 2015).
Apátridas
La falta de normativas legales sobre subrogación internacional deja a menudo a los niños y niñas nacidos mediante este proceso en un limbo en lo relativo a su nacionalidad. Esto se debe a la complejidad que supone establecer la paternidad legal en cumplimiento de las leyes nacionales tanto en el país de nacimiento del menor como en el país de origen de los padres intencionales. En casos extremos, los niños nacidos mediante subrogación pueden quedar en situación de apátridas al nacer, no siendo considerados nacionales bajo ninguna de las dos jurisdicciones.
Los derechos de ciudadanía son principios fundamentales para garantizar la aplicación de otros derechos y provisiones nacionales. Sin ellos, los niños se exponen a que se les niegue el acceso a los servicios sociales (como, por ejemplo, la salud, la educación y los beneficios financieros), así como otros beneficios nacionales.
Los problemas de nacionalidad surgen cuando el país de origen de los padres intencionales o el país de nacimiento del menor no reconocen legalmente a los niños nacidos por gestación subrogada. (Batha, 2014). La complejidad de este problema ha quedado patente en la jurisprudencia reciente.
Casos históricos en relación con la condición de apátridas
En el caso de 2019 de C. v. Italy, un niño nació en Ucrania mediante gestación subrogada empleando el óvulo de una donante y el esperma del padre intencional, e implantándolos en la madre subrogada. Los dos padres intencionales eran originarios de Italia.
Una vez nacido el niño en Ucrania, las autoridades ucranianas emitieron un certificado de nacimiento que los padres intencionales presentaron en Italia para que los datos del certificado de nacimiento italiano fueran introducidos en el registro italiano. Sin embargo, las autoridades italianas lo rechazaron basándose en que la subrogación está prohibida por la legislación italiana. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2023).
El caso de C. v. Italy demuestra que existe una brecha en el derecho a la vida familiar privada, ya que se niega el establecimiento legal de la relación padre-hijo entre el hijo nacido mediante subrogación y su padre biológico y su madre intencional. El gobierno italiano sostiene que, según el Artículo 8 del TEDH, el gobierno no puede transcribir un certificado de nacimiento extranjero para un niño nacido mediante gestación subrogada.
El gobierno italiano afirmó también que, de acuerdo con el Código Civil, se podía reconocer al padre intencional y biológico del niño, otorgándole al niño nacido mediante gestación subrogada la nacionalidad italiana. Sin embargo, la madre intencional, tendría que adoptar legalmente al niño (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2023).
Por el contrario, en el caso de Mennesson v France, los padres intencionales contrataron a una madre subrogada en California utilizando un óvulo de una donante y el esperma del padre intencional. Tras el nacimiento de los gemelos Menesson, las autoridades francesas no reconocieron legalmente la relación padre-hijo y, como consecuencia, los padres intencionales no pudieron compartir su nacionalidad francesa con el niño.
En 2014, cuando el caso llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el tribunal concluyó que Francia había violado el Artículo 8 de la Comisión Europea de Derechos Humanos. Tras la sentencia del caso Menesson, Francia hizo posible que los niños nacidos mediante gestación subrogada que nacen en el extranjero puedan obtener un certificado de nacimiento (Weiss, 2020).
El derecho del niño a la determianción y la preservación de la identidad
La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos del Niño otorga a todos los niños el derecho a recibir un nombre y una nacionalidad al nacer. También insta a los estados a asegurarse de que todos los niños puedan ser cuidados por sus padres y a considerar opciones familiares alternativas sólo como último recurso. En los casos de gestación subrogada, los derechos parentales sobre el niño pueden ser reclamados por hasta seis adultos: los padres intencionales o comitentes, los padres biológicos o donantes de los gametos, y los padres legales.
Por definición, esto supone que el menor nacido mediante gestación subrogada probablemente no pueda disfrutar del alcance completo de la potencial relación con sus padres, ya que cada una de las partes tiene un vínculo distinto con el niño. Como consecuencia de esto y para asegurar la estabilidad, los países a menudo incluyen a ciertas partes en la vida del niño o la niña para asegurar que tengan una identidad coherente (McLatchie et all, 2022).
Este enfoque también presenta retos. Separar a los menores de sus padres biológicos puede despojarlos de la oportunidad de experimentar y entender su linaje genético. Del mismo modo, si se registra a los niños y niñas nacidos por subrogación como si hubiesen nacido de sus padres intencionales, se podría impedir a los niños el acceso a información social y médica esencial para ellos y aquélla ligada a sus padres biológicos o legales.
Estos retos han llevado a los países a implementar políticas y normativas específicas, así como precedentes legales no escritos, para determinar qué contratos de subrogación son aceptables. Cuando los países no llegan a un acuerdo acerca de la validez de un contrato de subrogación, los menores se arriesgan a ser declarados apátridas, privándoselos así de un componente esencial de su identidad (McLatchie, 2022).
La mercantilización de los niños nacidos por gestación subrogada
La falta de normativa legal tanto nacional como internacional en materia de subrogación ha favorecido el desarrollo de un mercado para la venta y el tráfico de niños nacidos por subrogación. Los contratos de subrogación comerciales normalmente estipulan que la transferencia del niño a los padres intencionales está supeditada al pago de una remuneración.
Los niños son la mercancía en esta venta. La opacidad de este mercado pone en riesgo las directrices de UNICEF según las que “la identidad y las relaciones familiares de un niño no pueden ser objeto de venta” (UNICEF and Child Identity Protection, 2022).
El reto para los legisladores es cómo garantizar el interés superior del niño (Artículo 3, CDN) en un proceso en el que de forma inherente se pone a los niños en una posición vulnerable. Los países se han encontrado con un vacío legal: deben permitir que las madres subrogadas reciban una remuneración económica, ya que esto contribuye al interés superior del menor para que su madre sea feliz, esté saludable y reciba una atención médica continua. Esto permite, entonces, que los contratos de subrogación comercial incluyan prácticas abusivas por las que los padres intencionales se aprovechan de la situación de las madres subrogadas. (Asamblea General de la ONU, 2019).
La concepción selectiva del niño
El proceso de subrogación puede contribuir a formar percepciones atípicas e inusuales de lo que es un niño o niña. Si se considera que los padres intencionales los “compran”, esta transacción implica unas expectativas que distorsionan la forma en la que los niños son percibidos y tratados. Los procesos más complejos, como, por ejemplo, la fecundación in vitro, también abren la puerta a la selección genética.
A causa de esto, los padres tratan de “crear” o manipular la configuración genética para favorecer que los niños tengan ciertos rasgos. Esto puede tener consecuencias graves y peligrosas para los niños: en 2013, en el caso Gammy, dos padres intencionales de Australia se negaron a aceptar a uno de sus gemelos nacidos de una madre subrogada en Tailandia porque padecía síndrome de Down (McLatchie et all, 2022).
La jurisprudencia posterior ratifica los riesgos de seleccionar los rasgos de los niños. En 2019 una pareja americana contrató a una madre subrogada en Ucrania. Poco después, Bridget Irmgard Pagan-Etnyre, la niña nacida por gestación subrogada, fue abandonada por sus padres tras descubrir que había nacido con discapacidad. Además de las acciones de los padres de los niños, los legisladores también pueden perpetuar discursos peligrosos acerca del proceso de concepción de un niño.
En el caso Cook v Harding, uno de los padres intencionales intentó obligar a la madre subrogada a abortar debido a la noticia inesperada de que estaba esperando trillizos. De acuerdo con las disposiciones legales del país, la madre subrogada sería responsable de pagar los costes económicos así como los gastos medicos del niño en caso de decidirse a no abortar (Asamblea General de la ONU, 2018).
La protección de los derechos del niño en los contratos de gestación subrogada
La rapidez de los avances tecnológicos en este ámbito no se ve reflejada adecuadamente en las correspondientes soluciones legales y políticas. Esto ha dado lugar a la existencia de un vacío legal alarmante, que expone a a los niños y niñas a un sinfín de riesgos. Sin un marco legislativo completo y aplicable, los menores pueden ser objeto de decisiones en las que no se tenga en cuenta el interés superior del menor. En los casos más graves, la alta demanda de contratos de subrogación puede conducir a la creación de un mercado para la venta ilegal de menores (UNHCR, n.d).
Para abordar la violación de los derechos de los niños que tiene lugar en los casos de subrogación se necesitan soluciones integrales que prioricen el bienestar de los niños. Entre estas soluciones se incluyen (Achmad, 2018):
- Establecimiento de unos marcos jurídicos claros tanto a nivel nacional como internacional: asegurarse de que tanto el marco jurídico nacional como el internacional sean consistentes en cuento a la protección de los derechos de los niños; asegurarse de que la paternidad legal se establezca en el momento del nacimiento y de que el nacimiento del niño o niña objeto del contrato de subrogación se registre oportunamente y de forma rigurosa, y asegurarse de que existan mecanismos en vigor para evitar que estos niños se expongan a la condición de apátridas.
- Directrices y normas éticas: las directrices contenidas en los contratos de subrogación deben priorizar las consideraciones éticas sobre las prácticas, teniendo en cuenta el profundo impacto que los cuidadores y el ambiente que rodea al niño pueden tener en su desarrollo, así como las cargas asociadas con el embarazo y el parto.
- Atención centrada en la protección de los derechos del niño: el interés superior del menor debe tener una importancia máxima en todas las consideraciones relativas a la subrogación, para garantizar que los niños no sean un elemento secundario en los procesos de toma de decisiones.
- Leyes más específicas y escrutinio de los contratos de subrogación comercial: dada la vulnerabilidad de los niños y niñas incluidos r en los contratos de subrogación comerciales y las diferencias existentes entre las distintas políticas y normativas jurídicas en este ámbito, es necesario que los organismos internacionales y los jueces controlen de forma exhaustiva los derechos de los niños para asegurarse de que sean protegidos.
Escrito por Vanessa Cezarita Cordeiro
Revisión interna por Aditi Partha
Traducido por Concepción Ruiz
Revisado por Gisela E. Valdés
Última actualización el 30 de junio 2024
Bibliografía:
Achmad, C.I. (2018, June 26). “Children’s rights in international commercial surrogacy: exploring the challenges from a child rights, public international human rights law perspective.” Retrieved from Leiden University Repository, accessed on 15 June 2024.
Batha, E. (2014, September 18). “International surrogacy traps babies in stateless limbo.” Retrieved from Reuters, accessed on 20 June 2024.
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